《资管新规》第一案评析:规避监管型通道业务中的合同效力认定

2019-06-12 15:46

  此案是《资管新规》发布以来,法院在裁判文书中对其内容进行直接援用和认可的第一案。最高人民法院虽然依据“过渡期”的规定最终认定案涉合同有效,但却回避了一些具体问题:案涉信托贷款业务是否违反《资管新规》的监管政策,以及若违反了监管政策,是否会影响本案交易合同的效力。在对案涉信托贷款业务的交易结构、性质以及合同内容进行综合分析之后可以发现,其虽有规避监管、违反《资管新规》之嫌,但案涉合同没有损害社会公共利益,也不存在《合同法》第52条规定的其他合同无效情形,那么即使不考虑“过渡期”的规定,该合同也应当认定为有效。

  2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发【2018】106号,以下简称“《资管新规》”),这标志着资管业务正式进入了统一监管时代。人们常习惯于将资管业务称为“受人之托,代人理财”,但在金融实务中,存在大量以金融创新为名违反资管业务之实的“资管”产品。本次《资管新规》就充分体现了对资管业务回归本源的要求,强调了实行穿透式监管这一重要原则,而限制通道业务的规定无疑是贯彻这一原则的具体体现。

  在监管层面,“去通道”的政策要求无疑会使未来的通道业务急剧下降,[1]但在司法层面,通道业务引发的法律纠纷如何处理,尤其是交易合同效力的认定问题仍是一个难题。北京北大高科技产业投资有限公司和光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷一案是一起涉及银信通道业务的典型案例,也是《资管新规》出台后,法院在裁判文书中对《资管新规》内容进行直接援用和认可的第一案。[2]

  2011年10月9日,光大兴陇信托有限责任公司(以下简称“光大兴陇信托”)与北京北大高科技产业投资有限公司(以下简称“北大高科公司”)签订了甘信计贷字[2011]046号《信托资金借款合同》,根据该合同约定,光大兴陇信托向北大高科公司发放2.8亿元信托贷款,贷款利率为11.808%,贷款期限为一年。同日,领锐公司与光大兴陇信托签订了甘信计保证字[2011]010号《信托资金保证合同》,提供无限连带责任保证;北京天桥公司与光大兴陇信托签订了甘信计抵字[2011]041号《信托资金抵押合同》,以其位于北京某处的商业房产及土地使用权提供抵押担保。

  2011年10月11日,光大兴陇信托依约向北大高科公司一次性全额发放信托贷款。但上述借款到期后,北大高科公司未能按期向光大兴陇信托偿还借款本金及利息,光大兴陇信托与北大高科公司、领锐公司三方为此签订了甘信计贷展字[2012]01号《信托借款展期合同》,合同约定本案借款还款日由2012年10月10日延展至2013年10月10日,领锐公司继续承担连带保证责任,保证期间为借款展期到期日起两年。同日北京天桥公司也向光大兴陇信托出具书面承诺继续提供抵押担保。

  2013年10月10日上述借款到期,北大高科公司仅向光大兴陇信托偿付了本案借款截止2013年10月10日的利息,对本案借款本金以及2013年10月10日以后的逾期利息一直未予清偿。光大兴陇信托追索无果,一纸诉状将北大高科公司告上法庭,由此形成本案诉讼。

  一审法院认定光大兴陇信托与北大高科公司订立的《信托资金借款合同》以及光大兴陇信托分别与领锐公司、北京天桥公司签订的《信托资金保证合同》、《信托资金抵押合同》合法有效,并依据上述合同约定支持了光大兴陇信托要求北大高科公司支付全部本息和逾期贷款利息以及要求领锐公司、北京天桥公司承担各自担保责任的诉讼请求。诉讼进行到这里,看上去只是一个再普通不过的借款合同纠纷。但北大高科公司对一审判决不服,并上诉到最高人民法院,这才使得案涉借款合同背后的“幕后主使者”浮出水面。

  北大高科公司最主要的上诉理由就在于原审法院对案件的事实认定错误:其诉称案涉贷款资金来自包商银行股份有限公司(以下简称包商银行),但包商银行并未直接作为贷款方与己方订立借款合同,而是先与光大兴陇信托订立信托合同,再由该信托公司向己方发放信托贷款。其认为包商银行本就是有权发放贷款并以此为主营业务的金融机构,之所以这样迂回操作是因为若其直接作为贷款人签订借款合同,年利率仅在6%左右,但通过本案信托公司发放贷款,贷款年利率高达11.808%,超过当期中国人民银行同期贷款利率近一倍,加上罚息更是高达17.712%。包商银行此举显然是为了规避当时对银行贷款利率的监管规定,谋取更高额的利息。也因此北大高科公司坚持认为案涉信托借款合同属于《合同法》第五十二条第(三)项规定的“以合法形式掩盖非法目的的情形,应当被认定为无效。这样一来其仅应按照中国人民银行同期贷款利率水平支付案涉借款利息。

  北大高科公司的上诉理由的事实部分得到了最高人民法院的确认,其在判决书中证实:就在案涉借款合同签订的前一天也就是2011年10月8日,案外人包商银行与光大兴陇信托签订了《单一资金信托合同》,根据该合同的约定,包商银行通过设立单一资金信托方式,委托光大兴陇信托以信托贷款形式指定出借给北大高科公司,贷款本金为2.8亿元,年利率为11.808%,且上述利息收入均归包商银行享有,同时包商银行向光大兴陇信托固定支付2.8亿元信托规模的年4‰信托费用。

  这样一来,原本在一审中当事人之间似乎毫无争议的借贷法律关系,因为案外人包商银行的介入而变得微妙起来,案涉信托借款合同的合同效力也由此成为了本案的争议焦点。最高人民法院首先对案涉信托贷款业务进行了定性:案涉信托贷款本金由包商银行提供,借款人北大高科公司也由包商银行指定,光大兴陇信托既不承担主动管理该信托财产的职责,也不承担该信托业务实质上的风险,因此案涉信托贷款属于银信通道业务。继而法院援引了《资管新规》第22条以及银监会发布的《关于规范银信类业务的通知》第3条,[4]阐述了我国目前对通道业务的监管政策。但由于该业务发生在2011年,即上述监管政策实施前,根据《资管新规》的相关规定,[5]属于处在过渡期内的存量银信通道业务。据此法院认为,案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》不存在北大高科公司主张的“以合法形式掩盖非法目的”的情形,而系各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效,最终驳回上诉,维持原判。

  通过图一对案情的梳理可以发现本案其实并不复杂,且由于本案中领锐公司与光大兴陇信托之间的保证合同关系、北京天桥公司与光大兴陇信托抵押合同关系并无任何争议,也不纳入本文的讨论范围之内,因此本案的争议焦点就是案涉合同的效力认定问题。接下来,本文就将对本案裁判中信托贷款业务的定性、是否违反《资管新规》以及案涉合同的效力这几个具体问题进行分析。

  “通道业务”并非严格意义上的法律概念,我国现行的法律和行政法规都尚未对其进行界定,[6]但银监会、保监会发布的多项规范性文件已经明确提及此概念,最早可以追溯到银监会发布的《关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》。[7]本案可能成立的是银信通道业务,这是通道业务中最早诞生的类型,银监会发布的《关于规范银信类业务的通知》(银监发【2017】55号)中对其进行了明确界定:银信通道业务是指在银信类业务中,商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托,信托公司仅作为通道,信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定,风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为。

  根据该定义可以总结出银信通道业务的主要界定标准:一是商业银行作为委托人,主动履行管理职责,对信托资金或信托资产进行管理、运用和处分;二是信托公司作为受托人即通道方,并不承担主动管理职责,而一般是根据商业银行的指示开展投资活动;三是投资活动的风险由商业银行承担,收益也由商业银行享有,通道方并不承担投资风险,一般收取固定的信托费用或管理费用。

  在本案中,包商银行作为委托方,与光大兴陇信托签订了《单一资金信托合同》。首先,根据该合同的约定可以发现,其设立的信托资金是由包商银行主动管理的,其自主确定了用资人(北大高科公司)以及贷款本金及利率,并指令光大兴陇信托以信托贷款的形式发放给北大高科公司。其次,光大兴陇信托作为受托人,并没有主动管理信托资金的责任或义务,而只是按照包商银行的指令与北大高科公司签订了本金和利率都已事先确定的信托贷款合同。包商银行与光大兴陇信托之间虽有信托关系的形式,光大兴陇信托却没有承担信托关系中最为核心的信义义务。最后,贷款的利息收入均归包商银行享有,风险也由包商银行承担,光大兴陇信托只收取固定的信托费用。

  根据上述对通道业务的界定标准,再具体观察本案中《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》的约定,笔者认为法院将案涉信托贷款业务认定为通道业务应无疑义。

  通道业务的产生,可以说是金融机构为了规避外部监管与内部“红线”要求而创造出的一种法律规避手段,[8]其发展历程就是金融创新与金融监管之间反复博弈的一个缩影。本文首先对通道业务诞生以来的金融监管情况进行系统的梳理,再观察目前对通道业务的监管政策。

  纵观我国对通道业务的金融监管政策,是一个从无到松再到紧的过程。虽然《资管新规》表现出了明显的“去通道”的监管政策导向,但对通道业务的态度也只是限制而非禁止,即并未采取“一刀切”的处理方式。根据《资管新规》第22条的表述,其禁止的是“规避投资范围、杠杆约束等监管要求”的通道服务。也即根据设立目的的不同,将通道业务分为规避监管型通道业务和有一定正当理由的通道业务,[12]并只对前者绝对禁止。

  在本案的裁判文书中,法院直接援引了《资管新规》第22条以及《关于规范银信类业务的通知》第3条对我国目前的通道业务监管政策进行了说明,但其并没有回答本案的通道业务是否违反上述监管政策,即是否属于被禁止的规避监管型通道业务。那么在本案中,包商银行通过光大兴陇信托向北大高科公司发放信托贷款的业务设计,是否属于规避监管的情形呢?

  首先从投资主体上看,包商银行作为一个商业银行,其登记的营业范围内载明了发放短期、中期、长期贷款这一许可经营范围,也就是说包商银行本身就是有权发放贷款的金融机构。其委托光大兴陇信托发放信托贷款的行为,在投资主体方面不属于规避监管的情形。

  其次从主要监管指标上来看,笔者通过查询包商银行和银监会的官网公布的信息,对案涉合同订立时即2011年包商银行的主要监管指标情况进行了整理。

  从数据上看,包商银行当年的主要监管指标如资本充足率、资产流动性比率似乎均无异常,并且根据笔者计算,即使假设案涉2.8亿贷款是由包商银行作为贷款人直接发放,对存贷比、最大十家客户贷款占资本净额比例等相关监管指标的影响均不超过3%,仍明显低于法定的监管要求,最大单一客户贷款占资本净额的比例则不受影响。因此包商银行开展案涉通道业务是为了规避这些主要监管指标的可能性并不大。

  另外,根据包商银行公布的该行存贷利率信息来看,案涉合同订立时其一年期短期贷款利率为6.31%,但《单一资金信托合同》的约定显示,包商银行委托光大兴陇信托贷款给北大高科公司时确定的贷款利率为11.808%,高出其正常贷款业务的利率近一倍,因此我们有合理的理由推测包商银行开展案涉通道业务的目的是获取高额利息。但从2004年开始央行就已经放松了对银行贷款利率的管制,对银行贷款利率上限不再做限定,因此即使包商银行是为了获取高额利息,也不属于规避监管要求的情形

  最后从投资范围上来看,本案的判决书中并未提及案涉信托贷款的最终用途,案涉合同的具体内容也无从得知,因此并不能直接判断上述通道业务是否出于规避投资范围的监管要求的目的,笔者尝试从北大高科公司的经营范围、其他涉诉案件、关联公司等角度对其投资情况进行了分析,以探寻其取得的信托贷款的用途。

  北大高科公司的经营范围包括投资管理和资产管理。在与本案一审非常相近的时间,北大高科公司有另一类似涉诉案件值得关注,即中航信托股份有限公司与北京北大科技实业发展中心、北京北大高科技产业投资有限公司借款合同纠纷案。[14]该案以原告撤诉结案,裁定书中并无与具体案情有关的实质性内容。不过从案件标题和原被告信息等内容可以看出,中航信托曾向北大高科公司贷款,而该案中另一个共同被告是北京太合嘉园房地产开发有限责任公司(以下简称“太合嘉园”),该案中的贷款应当正是投资于太合嘉园并用于房地产开发。值得关注的是,北大高科公司恰恰是太合嘉园的前任控股股东(持有股份51%,持股时间为2009.09-2011.03),后北大高科公司在2011年3月将其股权转让给北大青鸟地产投资有限公司(后更名为北京北大青鸟发展投资有限公司,以下简称“北大青鸟地产”),而北大青鸟地产又在2011年7月将该股权转让给北京弘久盛科技发展有限公司(以下简称“北京弘久盛”)。上述三家公司不仅注册地完全相同,在人员管理上也存在明显重叠:北大高科公司、北大青鸟地产在2011年的时任法定代表人都是张永利,且北京弘久盛在2011年的时任法定代表人邓岩彬至今仍担任北大高科公司的监事。此外,北大青鸟地产与北大高科公司由同一控股股东控股(广州北大青鸟商用信息系统有限公司持有北大高科公司80%的股份以及北大青鸟地产51%的股份),北大青鸟地产在2011年之前曾是北京弘久盛的股东(持股比例不详,退出时间为2011.07)。上述频繁的股权转让关系与明显的关联公司关系不得不让人产生质疑:北大高科公司为何不自己持有太合嘉园的股权而大费周章地通过其关联公司将该股权层层转让?

  考察当时的房地产政策,根据《商业银行房地产贷款风险管理指引》(银监发[2004]57号)第四章的规定,商业银行向房地产开发企业发放贷款受到诸多规定的限制,[15]房地产开发企业获得商业银行贷款的难度加大。而太合嘉园曾因未取得预售许可证而擅自预售商品房受过行政处罚,[16]这样的不良记录难免使得其申请商业银行贷款难上加难。并且在2011年,国务院发布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号),其中明确规定:“房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中,其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利”。时任住房和城乡建设部副部长齐骥也表示:中国人民银行规定,商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴纳土地出让金的贷款,[17]如果某房地产开发企业的股东将他的贷款提供给了企业用于缴纳土地出让金,就是明显地违反了中国人民银行的有关规定。[18]

  据此笔者大胆推测,本案中之所以会存在这样的交易结构,极有可能是因为在当时的监管政策环境下,一方面北大高科公司难以通过正常途径从商业银行处获得贷款投资于自己控股的太合嘉园这一房地产企业,另一方面太合嘉园也难以直接从商业银行处获得贷款,因而北大高科公司才先将自己的股权层层转移给关联公司,再通过光大兴陇信托这一通道从包商银行处取得贷款,最终达到了使太合嘉园获取贷款进行房地产开发的目的。而观察包商银行的存贷比等数据,可见其营业利润并不可观,那么其为了获取高额贷款利息与北大高科公司一拍即合也在情理之中。并且太合嘉园在房地产开发业务中必然需要大量资金,北大高科公司为了筹集资金很可能借助了多个通道,其在相近期间内的其他涉诉情况也佐证了这一点。综上,笔者认为,高科公司之所以借助光大兴陇信托这一通道而不直接向包商银行贷款,甚至愿意承受高于正常商业贷款近一倍的高额利息,极有可能是为了规避监管部门在投资范围方面的监管要求。

  综上,笔者认为案涉业务极有可能属于规避投资范围的监管要求的通道业务,违反了《资管新规》第22条的监管规定。

  从认定合同效力的传统路径来看,在设计通道业务时,当事人虽有规避监管之嫌,但要从法律上否定交易合同的效力,仍要依据《合同法》的相关规定进行判断。在认定通道业务所涉交易合同的法律效力时,法院应当按照意思自治原则,并进一步考察当事人之间意思表示的真实性、合同约定是否违反法律、行政法规的强制性规定。并且法院通常采取从严审慎把握的原则,即使是违反监管政策的交易安排,也要对其是否存在损害国家或集体或社会公共利益等合同无效情形进行实质考察。[20]

  具体到本案中,一审法院和二审法院均认定案涉合同有效,但其在裁判依据和论证思路上具有根本性的不同:

  一审法院始终未提及案外人包商银行的存在,其原因是当事人未主张还是法院未认定则不得而知,我们能看到的是一审法院仅以争议的合同为审查对象,而没有突破合同当事人去探究背后可能存在的其他交易关系,且其据以认定案涉合同效力的准据法也并未提及任何规范性文件中的任何监管规范,而是认为光大兴陇信托与北大高科公司订立的《信托资金借款合同》系当事人之间真实意思表示,其内容符合法律规定,应确认合法有效。

  而二审法院虽然维持了一审判决,但在事实认定和裁判依据上发生了根本的转变:其在判决书中首先确认了案外人包商银行的相关事实,对交易关系进行了穿透性的识别,继而论证了案涉信托贷款业务的本质为通道业务,并援引了相关规范性文件中的监管规范,其虽然最终仍确认案涉合同合法有效,但其理由是案涉业务属于《资管新规》规定的“过渡期”内的业务。根据上文对通道业务的金融监管政策的梳理可以发现,在本案中的合同订立时,银信通道业务尚未被否定,根据“法不溯及既往”这一原则,无论认为金融监管政策能否否定合同效力,案涉合同的效力都不应当受合同订立之后公布的监管政策的影响。[21]这也是最高人民法院在处理本案时的基本逻辑:虽然未说明案涉业务是否违反了《资管新规》中的金融监管政策,但本着“法不溯及既往”的原则,结合《资管新规》中的“过渡期”规定,最终认定案涉合同有效。

  本案的问题虽然得到了解决,但法院却回避了一个问题:对过渡期之后的通道业务中,相关交易合同的效力又该如何认定。换言之,抛开“过渡期”的规定,案涉合同是否因违反监管政策而无效?下面本文便逐一考察可能的导致合同无效的情形:

  首先,案涉合同违反监管政策的情形能否解释为“以合法形式掩盖非法目的”?这正是北大高科公司在上诉时主张案涉合同无效的理由,其认为包商银行为了取得高额利率而通过信托公司放贷,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。但如前文所述,央行已经放开对银行贷款利率的管制,对银行贷款利率上限不再做限定,因此即使包商银行是为了获取高额利息,也不属于“非法目的”,并且合同约定的贷款利率为11.808%,逾期还款利率按上述利率加收50%罚息即17.712%,均未超过法律准许的利息上限。因此,北大高科公司的该上诉理由不成立。

  其次,案涉合同违反监管政策的情形能否解释为“通谋虚伪行为”?先观察包商银行与光大兴陇信托签订的《单一资金信托合同》,在该合同中,包商银行明确指定将案涉贷款出借给北大高科公司,并约定了包商银行享有利息收入且向光大兴陇信托支付固定的信托费用。事后,光大兴陇信托确实按照合同对于本息的约定向北大高科公司发放了贷款,可见该合同是双方当事人真实的意思表示,而不存在通谋的虚伪行为。其次,对于光大兴陇信托与北大高科公司之间的《信托资金借款合同》,当事人显然也是存在真实的贷款目的的,对贷款的期限、本金以及利息都达成了明确的合意,光大兴陇信托也按照合同约定完全履行了合同义务,在本合同中同样不存在所谓的“通谋虚伪行为”。因此,上述两份合同均为当事人的真实意思表示,这一点也在终审判决书中得到了肯定。

  在本案中,“损害社会公共利益”是最可能成立的导致案涉合同无效的事由,也是本文需要重点讨论的内容。

  观察过去的司法实践可以发现,将违反金融监管政策的情形解释为“损害社会公共利益”是法院认定合同无效的一个典型解释路径。[22]违反金融监管政策而订立的合同究竟是否损害社会公共利益显然不可能存在明确、统一的判断标准,只能在个案中具体情况具体分析。那么在本案中,假设前文推测事实均为真实,包商银行这种规避我国房地产调控政策中的相关监管要求、变相为房地产企业提供融资便利的行为是否能被解释为“损害社会公共利益”呢?

  社会公共利益是我国立法上频繁出现的一个重要概念,但没有一部法律对其进行明确的定义。一般认为,公共利益是指,有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益。[23]

  对商业银行向房地产企业发放贷款进行管制作为我国房地产调控政策的一个重要组成部分,其监管目的无疑是为了防止房地产市场投资过热、遏制房价过快上涨,因此才对商业银行向房地产开发企业发放贷款进行严格限制并禁止房地产开发企业的股东违规为企业提供融资便利,以此增加房地产开发企业获得资金的难度。换言之,这些监管要求的背后,体现的是对房价稳定的追求。

  而对房价稳定的追求,缘于我国当前房价畸高的社会现实。从我国房地产价格水平现状来看,高昂的房价也已经成为一般收入人群不能承受之重。根据上海易居房地产研究院发布的《全国35个大中城市房价收入比排行榜》显示,2014年35个大中城市房价收入比均值为8.7,有14个城市房价收入比高于该均值。[24]而2018年中国商品住宅房价收入比为8,比2017年的7.7小幅上升,[25]明显高于合理区间。[26]姑且不论上述统计结果是否准确、结论是否科学,但我国目前的房地产价格水平已经远远超过居民正常工作收入所能承受的范围是毋庸置疑的。作为某种程度上的生活必需品,房子已成为绝大多数居民巨大的生活负担,严重拉低了生活质量和福利水平。可以说,在当前的社会背景下,房价的稳定已经影响到社会绝大多数人的福利,成为关系国计民生的不特定多数人的利益,甚至影响整体的经济健康发展以及社会稳定。

  因此,上述房地产调控政策中限制商业银行发放贷款的相关监管规定主要是基于社会公共利益的考量,即体现了公共利益。

  就法律行为效力的判定上,认定社会公共利益本身是一回事,而对于社会公共利益与法律行为有效所体现的私人自治的利益之间的利益衡量则是另一回事,而利益衡量的实质就是赋予法官以自由裁量权。为了对自由裁量权进行有效的控制,应当借助比例原则进行利益衡量。[27]比例原则的重心是寻求目的(维护社会公共利益)与手段(合同无效)间的均衡,要贯彻比例原则,确保目的与手段间的适当性,就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。具体而言,应该考虑以下几个因素:[28]

  无效合同制度具有谦抑性,被认定为无效的合同本身必然具有一定程度的不合理性。在本案中,商业银行借助信托通道向房地产企业发放贷款,确实违反了相关金融监管要求,但从实践情况来看,这类房地产企业往往有着稳定良好的营业利润并且能提供优质抵押物,按照商业银行发放贷款的一般规则,其本来应该是受到商业银行偏爱的贷款对象,因而应当很容易得到贷款。换言之,如果不考虑房地产调控的监管政策,商业银行选择向房地产企业发放贷款不但不违反银行的审慎经营原则,甚至可以说是商业银行的理性选择。事实上在本案中,包商银行确实得到了质量有保证的担保,包括领锐公司提供的无限连带保证以及北京天桥公司提供的商业房产及土地使用权抵押。因此从商业逻辑和金融风险的角度来看,此类规避监管要求的贷款合同是具有一定的合理性的,不仅符合正常的商业逻辑,相对而言贷款风险也较低。

  一方面,从实现房价稳定这一社会公共利益的目的而言,判定规避我国房地产调控政策中的相关监管要求的贷款合同无效并非实现该目的的唯一手段。即使认定此类合同有效,国家依然可以通过限购、限制房屋销售价格、限制个人住房贷款和购房条件等政策从源头上遏制房价的过快上涨、维持房价的稳定,而实在没有必要通过否定上述类型的贷款合同的效力来达到行政管理的目的,并且事实上上述限购、限价等政策在实现房价稳定这一目的上都具有更为直接、有效的作用。商业银行违规发放贷款应当通过行政处罚等途径解决,即“监管的归监管,司法的归司法”。

  另一方面,判定该类贷款合同无效是否是实现上述社会公共利益的有效手段都是值得怀疑的。造成我国房价畸高现实的原因有很多,房地产企业的投资热只是其中的一个方面,甚至不是最重要的方面。考虑到经济学上的供求关系理论,房地产开发企业若能不受现有监管政策限制而正常获得贷款,在房地产高额利润的驱动下,必然会进行更多的房地产开发和投资,反而会增加房源的供给,虽然影响房价的因素非常复杂,增加供给也许并不必然有利于房价的稳定,但要说不对房地产企业获取商业贷款进行限制将会损害社会公共利益,这一逻辑也不是必然成立的。换言之,将违反上述监管规定的贷款合同认定为无效并不一定是实现社会公共利益的有效手段。

  既然认定合同因违反社会公共利益而无效,那么通过判定合同的无效就应当能实现维护社会公共利益的效果。[29]若将此类合同认定为无效,则商业银行要面对行政处罚,且借款方仅需按照中国人民银行同期贷款利率水平支付案涉借款利息,案涉保证和抵押合同也无效,因此商业银行经过成本收益衡量,将不再有动力去违规发放贷款给房地产企业。但一旦如此,房地产企业将不得不转向融资成本更高、风险更大的民间借贷,那么其将大概率通过提高房产销售价格或者削减房产建造成本、降低房产质量的手段来达到转移高昂融资成本的目的,这不但很难实现维护社会公共利益的目的,相反可能带来新的社会问题。

  综上所述,笔者认为将本案中规避相关房地产调控政策的贷款合同认定为无效不符合比例原则,案涉合同应当有效。

  本文的行文逻辑其实很简单:首先判定案涉业务属于通道业务,再根据笔者查阅到并梳理出的案外事实,进一步推测该业务极有可能属于规避监管型通道业务,最后在上述假设的基础上分析案涉合同的效力。而笔者想要强调的是,违反金融监管政策并不必然导致合同无效,在认定通道业务所涉交易合同的法律效力时,仍然应当严格遵循传统合同法所规定的合同效力认定路径,并且在解释“违反社会公共利益”时要保持克制、审慎的态度,应当考虑到其违反监管政策的情况,并具体分析其所违反的监管政策的性质、程度以及交易本质等进行综合分析,从严认定“社会公共利益”的范围,避免对其进行任意扩大解释。但鉴于《资管新规》已经对通道业务表现出了明显的“去通道”的监管政策导向,即使交易合同的效力不被否定,商业银行等交易主体也应当对通道业务保持审慎态度,以防范运营风险以及合规风险。

  [1]《通道业务时代终结?一文看懂银行通道业务的兴衰史》,载凤凰财经:,2018年11月13日最后访问。

  [2]《资管新规第一案!资管通道业务是否有效?且看最高院怎么判》,载金融监管研究院:,2018年11月13日最后访问。

  [3]本文案情相关部分参考自北京北大高科技产业投资有限公司与光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书((2015)民二终字第401号),有适度改写。

  [4]《资管新规》第22条规定:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。《关于规范银信类业务的通知》第3条规定:“商业银行对于银信通道业务,应还原其业务实质进行风险管控,不得利用信托通道掩盖风险实质,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,不得通过信托通道将表内资产虚假出表。

  [5]《资管新规》第29条:“本意见实施后,金融监督管理部门在本意见框架内研究制定配套细则,配套细则之间应当相互衔接,避免产生新的监管套利和不公平竞争。按照“新老划断”原则设置过渡期,确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底,对提前完成整改的机构,给予适当监管激励。过渡期内,金融机构发行新产品应当符合本意见的规定;为接续存量产品所投资的未到期资产,维持必要的流动性和市场稳定,金融机构可以发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内,并有序压缩递减,防止过渡期结束时出现断崖效应。金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划,明确时间进度安排,并报送相关金融监督管理部门,由其认可并监督实施,同时报备中国人民银行。过渡期结束后,金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范(因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外),金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品。”

  [6]《资管新规第一案!资管通道业务是否有效?且看最高院怎么判》,载金融监管研究院:,2018年11月13日最后访问。

  [7]该征求意见稿中中将通道业务信托定义为“委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行负责前期尽调及存续期信托财产管理,资源承担信托风险,受托人仅负责风险提示、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务”。

  [8] 杨征宇、卜瑞祥、郭香龙等:《金融机构资管业务法律纠纷解析》,法律出版社2017年版,第60页。

  [9]《通道业务时代终结?一文看懂银行通道业务的兴衰史》,载凤凰财经:,2018年11月13日最后访问。

  [10]王喆、张明、刘士达:《从“通道”到“同业”——中国影子银行体系的演进历程、潜在风险与发展方向》,载《国际经济评论》2017年第4期。

  [11] 杨征宇、卜瑞祥、郭香龙等:《金融机构资管业务法律纠纷解析》,法律出版社2017年版,第60页。

  [12]万子芊:《对资管新规关于通道业务相关规定的理解与思考》,载《金融法苑》2018年总第97辑。该文认为后者主要是指两种情况:一是由于不合理的市场准入等监管要求而设立的通道,二是基于相关法律法规对业务模式的规定而设立的通道。由于案涉业务显然不属于此种有一定正当理由的通道业务,因此下文即对其是否属于规避监管型通道业务进行考察。

  [13]银监会的该统计数据覆盖的机构范围包括5家大型商业银行以及12家股份制商业银行。

  [14]参见江西省高级人民法院(2015)赣民二初字第52-3号民事裁定书,中航信托股份有限公司与北京北大科技实业发展中心、北京北大高科技产业投资有限公司借款合同纠纷案。

  [15]《商业银行房地产贷款风险管理指引》对商业银行发放房地产开发贷款的限制主要集中在第15-25条,主要规定了房地产开发企业需要满足的贷款条件以及商业银行的放贷审核要求及风险控制机制。

  [16]《关于北京太合嘉园房地产开发有限责任公司等20家企业违规行为的通报》,载北京市住房和城乡建设委员会:,2019年3月4日最后访问。

  [17] 《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》[银发〔2003〕121号]规定:商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。

  [18]《齐骥:开发企业股东不得将贷款用于缴纳土地出让金》,载人民网:,2019年2月24日最后访问。

  [19]鉴于对因违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效并无争议之处,此处讨论的金融监管政策限于以规范性文件等为载体的监管原则和监管要求。

  [20] 杨征宇、卜瑞祥、郭香龙等:《金融机构资管业务法律纠纷解析》,法律出版社2017年版,第63页。

  [21]《资管新规第一案》,载“商法界”微信公众号:,2018年12月6日最后访问。

  [22]万子芊:《对资管新规关于通道业务相关规定的理解与思考》,载《金融法苑》2018年总第97辑。虽然尚未看到判例直接仅以违反金融监管政策认定合同无效,但可以很明显地发现法院在试图运用法律解释技术,突破规范层级逻辑的约束,实际上达到了将之间接作为认定合同无效的准据法的效果。具体而言主要体现为两种解释路径:一是将违反金融监管政策的情形解释为“损害社会公共利益”,例如福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案;二是将违反金融监管政策的情形解释为“通谋虚伪行为”,例如民生银行南昌分行与上海红鹭公司票据追索权纠纷一案、日照港公司与山西焦煤公司借款合同纠纷一案。上述案件参见最高人民法院(2017)最高法民终529号民事裁定书,福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司营业信托纠纷案;最高人民法院(2017)最高法民终41号民事判决书,中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷案;最高人民法院(2015)民提字第74号民事判决书,日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷案。

  [23] 王利明:《论征收制度中的公共利益》,载《政法论坛》2009年第2期。

  [24]《易居院独家发布35个大中城市房价收入比排行榜》,载中房网:,2019年2月26日最后访问。

  [25]《2018年中国房价收入比升至8,为近20年第二高》,载新浪财经:,2019年2月26日最后访问。

  [26]房价收入比,是指住房价格与城市居民家庭年收入之比。尽管房价收入比是一个全球通用的指标,但其合理范围却没有严格界定。该研究院认为根据我国的实际情况,全国房价收入比保持在6-7属合理区间。

  [27]黄忠:《无效法律行为制度研究》,西南政法大学法学院2009年博士学位论文,第246-255页。

  [28] 黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期。

  [29]黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期。

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